Théorie pure du droit Hans Kelsen

La théorie pure du droit vise à l’objectivité juridique. Refusant que le droit serve le pouvoir, Hans Kelsen a mis en évidence dans sa Théorie pure du droit une logique générale des normes qui ne confond pas, comme le fait le droit naturel, le devoir-être et la réalité naturelle. S’il est bien impossible de séparer le droit pratique de la politique, la théorie du droit est cependant capable de proposer une représentation juridique du monde.

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La théorie pure du droit s’oppose au droit naturel. Hans Kelsen dépeint celui-ci comme une doctrine irrationnelle fondée, consciemment ou non, sur l’idée que la nature est l’expression de la volonté divine ou d’un ordre raisonnable. Elle promeut par exemple la fiction d’un intérêt général de tous alors que les intérêts individuels sont forcément en concurrence. Le juriste condamne alors la fonction idéologico-politique de la doctrine du droit naturel, maquillée en science, et veut en combattre la prédominance dans la science juridique. Il prend ainsi parti pour le positivisme juridique, lequel conçoit le droit de manière réaliste, comme des normes posées par des actes humains. « La Théorie pure du droit est une théorie du droit positif, pose Hans Kelsen » (Théorie pure du droit). Prenant pour point de départ théorique l’impossibilité de passer de l’être au devoir-être, il avance que le droit ne peut être que positif et effectif, et non pas naturel ou idéal – un ordre juridique n’est valide qu’à la condition qu’il soit appliqué et suivi, c’est-à-dire efficace. Ce positivisme débouche sur un relativisme : le droit et la justice sont nécessairement relatifs dans la mesure où la valeur supérieure du système juridique dont ils découlent hiérarchiquement est forcément subjective et irrationnelle. Dans la théorie pure du droit de Hans Kelsen, le droit se comprend donc en dernière instance comme une technique sociale spécifique.

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Hans Kelsen donne à sa théorie pure du droit le formalisme d’une science

La théorie pure du droit conçoit le droit comme une science. Si le droit peut être analysé sous différents angles, Hans Kelsen affirme que la comparaison de tous les contenus juridiques permet de dégager une essence et une structure propre du droit. Celui-ci repose en particulier sur le mécanisme de l’imputation (dû à l’esprit humain) – toute transgression appelle une sanction – ce qui le distingue, en tant que méthode de connaissance, des disciplines fondées sur la causalité (indépendante de l’homme). C’est tout d’abord dans cette perspective, celle de sa séparation des sciences causales, que la science du droit peut être pure. Elle doit également l’être par la dépolitisation du le droit. « [La théorie pure du droit] entend être science du droit, affirme Hans Kelsen, elle n’entend pas être politique juridique. […] En d’autres termes, elle voudrait débarrasser la science du droit de tous les éléments qui lui sont étrangers » (Théorie pure du droit). Cette pureté de la science du droit se manifeste notamment dans sa philosophie de l’interprétation : elle propose des interprétations, mais elle laisse l’autorité compétente choisir – si le juriste essaie d’influer sur la création du droit, alors il pollue la science du droit avec de la politique juridique. Ainsi, pour Hans Kelsen, l’idéal de la théorie pure du droit implique une certaine humilité : seule l’interprétation de l’autorité crée du droit, tandis que celle du juriste ne crée rien, qui est purement théorique.

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La théorie pure du droit est un système formel. Considérant que seul le formel est objectif, Hans Kelsen en déduit qu’une science du droit ne peut être que formelle ; c’est pourquoi la théorie pure du droit consiste en un système de concepts qui ne repose sur aucune idéologie. Dans cette théorie, le concept central de toute connaissance juridique est la norme, qui prescrit ce qu’un comportement humain devrait être en le soumettant à des conditions précises. La cohérence de toutes les normes est garantie par le principe logique la de non-contradiction, dont l’effectivité est rendue possible par l’institution d’une norme fondamentale (comme une constitution) qui fonde la validité de toutes les normes appartenant au même ordre juridique. « Toutes les normes, explique Hans Kelsen, dont la validité peut être rapportée à une seule et même norme fondamentale (Grundnorm) forment un système de normes, un ordre normatif » (Théorie pure du droit). Dès lors, l’ordre juridique constitue une construction hiérarchisée où une norme inférieure ne peut contredire celle qui lui est immédiatement supérieure, sinon à être corrigée, voire annulée par un contentieux. Cette hiérarchisation des normes en pyramide est à l’origine de l’émergence du contrôle de constitutionnalité dans plusieurs pays occidentaux (dont notamment la France avec son Conseil constitutionnel). Hans Kelsen avait pour ambition que la théorie pure du droit le purge de ses contractions et constitue ainsi une résistance de la pensée contre le pouvoir.

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